内容简介

前置行政程序规范在刑法中的“体系定位、立法方法和司法适用”三个方面呈现不同程度的问题。本书从六大章探讨前置行政程序规范的具体问题及其相应对策构建，在基础概念的界定中明确区分行政法的行政程序和刑法的前置行政程序；在规范的体系定位中提出程序性犯罪构成要件的新类型；在司法适用方法中明确区分前置行政程序规范和前置行政不法规范、前置程序型行政犯刑事违法性判断的独立性方法和前置不法型行政犯刑事违法性判断的依附性方法；构建一套前置行政程序规范独立性司法认定的基础规则。

目录

目　录

绪　论　

　　一、研究背景与意义

　　二、研究现状与评述

　　三、研究创新与方法

第一章刑法中前置行政程序规范的基础理论概述

第一节　前置行政程序规范的概念界定

　　一、刑法中“行政程序”的基本概念

　　二、行政程序“前置性”的基本概念

第二节　前置行政程序的相关概念比较

　　一、前置行政程序与行政行为

　　二、前置行政程序与事前行政程序

　　三、前置行政程序与其他行政程序

　　四、前置行政程序与刑事诉讼程序

　　五、前置行政程序与前置民事、司法程序

第三节　前置行政程序规范的类型划分

　　一、前置行政命令程序

　　二、前置行政许可程序

　　三、前置行政处罚程序

第四节　前置行政程序规范的立法特点

　　一、行政程序规范与刑法实体规范对比产生的特殊性

　　二、程序性犯罪事实与违法性事实对比产生的特殊性

第五节　前置行政程序规范的功能剖析

　　一、独立效果：认定依据无须依附

　　二、立法功能：限制刑事处罚扩张

　　三、激励效果：及时促成法益恢复

　　四、附随效果：强化主观证明效果

　　五、区分效果：排除法条竞合关系

第二章刑法中前置行政程序规范存在的具体问题分析

第一节　前置行政程序规范的体系定位偏移的立体考察

　　一、“主观证明要素说”否认规范对犯罪成立的决定性影响

　　二、“附属性规定说”排斥前置行政程序刑法认定的独立性

　　三、“客观处罚条件说”导致前置行政程序的形式化效果

　　四、“双重标记要素说”弱化前置行政程序与法益的关联性

　　五、“诉讼预备程序说”忽视前置行政程序规范的特殊性

第二节　前置行政程序规范的立法模式缺陷之多维审视

　　一、单一化立法模式的片面性和排他性

　　二、前置行政程序规范零散化立法模式的欠妥性

　　三、前置行政程序规范立法模式的要件取代风险

　　四、文本形式化程序立法模式仅注重行政要件

第三节　对前置行政程序规范行政依附性司法现象的反思

　　一、前置行政程序规范行政依附性司法的主要表现

　　二、前置行政程序规范行政依附性司法的具体问题

第三章刑法中前置行政程序贯彻正当原则的基本立场

第一节　程序充分参与原则

　　一、行政法与刑法体系的程序参与原则的冲突

　　二、前置行政程序充分参与原则的理解与适配

第二节　程序形式灵活原则

　　一、行政法与刑法体系的程序效率原则的矛盾

　　二、前置行政程序形式灵活原则的理解与更新

第三节　程序适用比例原则

　　一、行政法与刑法体系的程序比例原则之失衡

　　二、前置行政程序适用比例原则的理解与调适

第四节　程序平等开放原则

　　一、行政法与刑法体系的程序开放原则之抵触

　　二、前置行政程序平等开放原则的理解与引入

第五节　程序规则明确原则

　　一、行政法与刑法体系的程序明确原则之龃龉

　　二、前置行政程序规则明确原则的理解与确立

第四章程序性犯罪构成要件的类型提倡与体系定位

第一节　程序性犯罪构成要件的类型提倡

　　一、程序性规范内容可作为客观犯罪构成要件的依据

　　二、程序性规范作为犯罪构成要件所具有的独特功效

第二节　程序性犯罪构成要件的具体理解

　　一、程序性犯罪构成要件应是刑法明文规定的条件

　　二、程序性犯罪构成要件应是刑事司法的必经条件

第五章前置行政程序规范刑法设置模式的立法优化

第一节　疏通“权利主体+行政主体”的双向救济程序

　　一、双向救济程序的基本解读与两种立法方案的展开

　　二、双向救济程序的方案对比与并行程序的关系界定

　　三、单一化前置行政程序立法的理论替代方案之介评

第二节　确立刑法增设前置行政程序规范的立法条件

　　一、行为性质条件

　　二、结果类型条件

　　三、违法性认识条件

第三节　厘清前置行政程序规范与实体性规范的立法关系

　　一、构建前置行政程序规范与危险类型的并行例示性立法

　　二、贯彻前置行政程序规范与具体实害的因果指引性立法

第四节　塑造前置行政程序规范的精细化立法模式

　　一、强化前置行政程序规范类型立法的多元性和开放性

　　二、具化主体性、次数性、期限性等行政程序规范立法

第五节　注重行政效果规范向犯罪构成要件的立法转换

　　一、立法区分纯粹

前言/序言

前　　言

随着法定犯时代的到来，行政刑法的立法规范呈现多元化样态。在行政刑法立法体系中，以“违反国家（有关）规定”“违反具体行政性法规范”为标志的前置行政不法规范（“空白罪状”）和以“经政府有关部门责令采取改正措施”“未经行政许可”“经行政处罚”程序为征表的前置行政程序规范，均是行政犯认定的法规范依据。其中，前置行政程序规范，是指行政主体为行使行政职权所实施的方式、步骤、时间和次数等前置于犯罪成立的时空性程序事项的规范总称。前置行政程序规范与前置行政不法规范的类型区分，不仅在行政法的行政行为理论中有据可寻，在刑法中亦以存在规范类型表达互为印证。但是，当前学界在研究行政犯理论时多侧重于前置行政不法规范，较易忽视前置行政程序规范的独立地位。甚至，学界和实务界将前置行政程序规范视为前置行政不法规范的组成部分，继而研究前置行政程序规范。这种现象其实是基于刑法是实体部门法的体系定位而产生的。在传统理论中，刑法是实体部门法，那么刑法规范体系中本不应存在任何的程序性规范，否则实体法和程序法的界分将显得多此一举。

但是，刑法是实体部门法的基本体系定位与刑法包含有程序性规范其实是可以兼容的两方面内容。刑法和诉讼程序法之所以分别作为实体部门法和程序部门法，是由于两者规范适用的基本目的不同。具言之，刑法是实现惩罚犯罪和保障人权而对权利和义务进行界定的基本规范，刑事诉讼法是为保证权利和义务有序实现而制定的基本规范。换言之，在诉讼程序法规范中，程序性规范并不解决犯罪与刑罚规定的问题，而是解决犯罪证实和追究的问题。基于此，程序性规范当然无法进入刑法规范的研究视野。然而，在行政刑法立法当中，立法者出于及时促进法益恢复、限制刑罚扩张化以及强化主观证明效果等目的，会将表征行政执法动态过程的前置行政程序规范作为“刑行规范衔接”的重要节点。在刑事立法中，前置行政程序规范对犯罪成立具有重要影响，甚至决定实体性犯罪构成要件的性质认定。因此，虽然前置行政程序规范是一种程序性规范，但是其发挥的犯罪成立之指引功能和刑法实体性规范是一样的。此时，刑法的程序性规范便不再是诉讼程序法中权利和义务有序实现的保证规范，而是一种刑事权利和义务界分的基础规范。

当前，学界和实务界忽视前置行政程序规范的独立类型或者将前置行政程序规范直接依附前置行政不法规范当中一同予以探讨，这导致前置行政程序规范的基本概念直接援用行政法的行政程序概念。最终，前置行政程序规范在刑法中的“体系定位、立法方法和司法适用”三个方面呈现不同程度的问题。面对上述3类问题，本书从六大章探讨前置行政程序规范的具体问题及其相应对策构建，在基础概念的界定中明确区分行政法的行政程序和刑法的前置行政程序；在规范的体系定位中提出程序性犯罪构成要件的新类型；在司法适用方法中明确区分前置行政程序规范和前置行政不法规范、前置程序型行政犯刑事违法性判断的独立性方法和前置不法型行政犯刑事违法性判断的依附性方法；构建一套前置行政程序规范独立性司法认定的基础规则。具体而言：

第一章刑法中前置行政程序规范的基础理论概述。本章主要从前置行政程序规范的概念界定、相关概念比较、类型划分、立法特点以及功能剖析五个方面进行阐述。前置行政程序规范的概念界定从“行政程序”和“前置性”两方面入手，采取“客观程序性事实说”的观点探讨得出结论：前置行政程序规范，是指行政主体为行使行政职权所实施的方式、步骤、时间和次数等前置于犯罪成立的时空性程序事项的规范总称。根据基本概念的界定可知，前置行政程序并不是行政行为、事前行政程序、其他行政程序、刑事诉讼程序以及前置民事、司法程序等概念。根据程序功能和目的的不同，此类程序性规范可以被划分为前置行政命令、前置行政许可、前置行政处罚3种程序类型。在立法类型的梳理过程中，笔者通过对比前置行政程序规范与刑法实体性规范、违法性事实规范后，发现此类程序性规范存在立法特殊性。之所以前置行政程序规范可以独立于刑法实体性规范，是因为前者可以发挥出认定依据无须依附、限制刑事处罚扩张、及时促成法益恢复、强化主观证明效果、排除法条竞合关系等特殊功能，这些均是刑法实体性规范所不具备的。

第二章刑法中前置行政程序规范存在的具体问题分析。本章主要是从体系定位偏差、规范的立法模式缺陷和行政依附性司法现象三个方面展开对具体问题的检视。首先，前置行政程序规范在刑法体系中的定位亦呈现错综复杂的现象。当前，学界主要存在“主观证明要素说”“附属性规定说”“客观处罚条件说”“双重标记要素说”“诉讼预备程序说”5类学说。但是，这五类学说并不能充分发挥前置行政程序规范在司法实践中的应然功效，也不契合规范的立法本意。其次，前置行政程序规范的立法类型并未受到重视，因而，单一化立法模式的排他性和片面性、零散化立法模式的欠妥性、立法模式的要件取代