内容简介
模仿自由是竞争自由内容的延伸, 也是判断模仿行为是否正当的基本准则。国外立法与司法实践明确表达了模仿自由原则的法律地位, 但我国立法与司法实践对模仿自由较为谨慎。模仿自由原则关系知识产品保护的基本价值取向,还涉及知识产权法和反不正当竞争法之间的关系。在竞争利益“绝对权化” 或“过度财产化” 趋势下, 模仿自由原则对于认识知识产权法保护范围的边界和界定不正当竞争行为都具有重要意义。
目录
绪 论 模仿自由原则的提出
一、研究背景
二、研究意义
三、研究思路与方法
四、创新之处
第一章 模仿：有关人类本能的社科理论
第一节 人类固有的天性和本能
一、“模仿”与“摹仿”之辨
二、人类对自然的模仿
第二节 社会学和经济学中的模仿理论
一、模仿即传播
二、模仿即创新
本章小结
第二章 模仿自由：法学的立场
第一节 作为基本权利的模仿自由
一、模仿自由的基本建构
二、先于法律存在的模仿自由
第二节 模仿自由与经济自由
一、模仿自由与自由竞争
二、模仿自由与公平竞争
第三节 模仿自由与表达自由
本章小结
第三章 模仿自由原则：国内外立法实践
第一节 作为未阐明的法律原则
第二节 知识产权法中的模仿自由原则
一、著作权法：模仿与艺术创作
二、专利法：模仿与信息传播
三、商标法：模仿与商业表达
第三节 反不正当竞争法中的模仿自由原则
一、立法选择：各国反不正当竞争法中的模仿自由
二、应用场景：知识产权法与反不正当竞争法的选择适用
第四节 典型国家立法范式
一、《德国反不正当竞争法》中的模仿自由原则
二、《日本不正当竞争防止法》中的模仿商品形态条款
本章小结
第四章 模仿自由原则的适用：行为的类型化
第一节 奴性模仿
一、奴性模仿的概念及发展
二、认定奴性模仿的相关要素
第二节 戏谑模仿
一、作品的戏谑模仿
二、商标的戏谑模仿
第三节 模仿与比较广告
第四节 逆向模仿
一、模仿自由原则与逆向模仿
二、逆向模仿与技术中立
本章小结
第五章 模仿自由原则在实践中的问题与出路
第一节 我国司法实践中模仿自由原则的适用与困境
一、适用模仿自由原则的案例样本
二、作为自由裁量的价值判断依据
第二节 基于模仿自由原则审视反不正当竞争法的
司法适用
一、反不正当竞争法与商标法的选择适用
二、反不正当竞争法与著作权法的选择适用
三、“一般条款”的定位与适用
第三节 利用模仿自由原则辩证分析“搭便车”行为
一、“搭便车”与知识产品
二、“搭便车”与商业道德
三、“搭便车”与商标混淆
第四节 构建公有领域与模仿自由原则的适用关系
一、传统研究视野中的公有领域
二、知识产权的扩张与公有领域的式微
三、模仿自由原则的适用与公有领域的划分
本章小结
结 论
参考文献
后 记
前言/序言
法律原则及其诞生
Ⅰ
法律原则是法律精神、宗旨最简洁的表达。如同法律本身，法律原则也常常被说成是统治者（阶级）的意志中的核心部分。但是，至少在现代国家，它更应该是社会大多数人的基本共识、精神指南。
法律原则的秉性在于其强制力，因为它是面向司法的。事实上它是立法者或者社会对法官的一项授权，使后者在判案时能够发挥主动性，运用法律。法律原则是法律逻辑机器的底层发动机或核能燃料，它一旦点着就爆发出强大、持久的动力。
由于法律服务于社会治理，需要在错综复杂的利益纠葛之间取得妥协、平衡，故法律原则必然是多元的。原则与原则之间也存在差别甚至冲突，故其彼此共生有赖于一个微妙的衔接机制，并且维持着一种效力金字塔格局，而那盏高悬于塔顶的明灯便是正义原则。
当然，除了最核心的部分——它具有几乎永恒的生命力，法律原则也是运动的，它追随着时代的脉动而诞生与消逝。一条法律原则也会在属于它的“有效期”届满时退出历史舞台。
Ⅱ
法律原则当然是社会生活漫长实践的产物，但其最终的形成必然也需要有一个具体的表达者。
法律原则的表达者大致有如下三种：其一为立法者。立法者在制定法律的时候，深知无法将法律的具体内容穷尽，故在编制了若干具体条款后，常常借助于原则性的规范来防止缺失。在形式上，多数情况下这些一般意义的条文内容被冠以“原则”二字，如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六条、第七条之“公平原则”“诚信原则”。但是，有时“原则”二字也被省去，如《民法典》第八条、第十条之“公序良俗（原则）”，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条第一款之“商业道德（原则）”等。
其二为司法者。司法者是具体适用法律解决纠纷、惩治犯罪的人，他适用法律的过程必然包括对法律原则的应用。为了将原则规范用于个案，他必须解释包含在其中的立法者的原意。他由此获得了一个（再）定义法律原则的机会，因而至少在一定意义上成了“立法者”。倘若司法者的解释在一定程度上偏离、发展了立法者的规定，那么就可能成为新的（子）原则。这类司法过程中孕育出来的原则，在经过后世的实践反复检验后，将得以确立，并有可能被立法者借鉴、写进法典。
其三为学者。学者通过理论探究提炼出法律原则。在法律制度比较健全、司法体系比较完备的国度，学者在这方面的作为机会十分有限。但至少在理论上，拾遗补缺的可能性总是存在的。泛舟学海者，若能邂逅这样的机会，自然是幸运儿。如果能准确捕获它，并影响司法，甚至被立法者吸取，那当然是至高的职业成就之一。不过，至少就浏览当下林林总总的法学教科书所获印象而言，学术界总结出来的原则大多比较主观，甚至多数只是理论上的假说而已。
值得一提的是，虽然都在代言法律之精神，但是，上述三者的表达在外观上有很大的差别。其中前二者都以某种有法律效力的文本呈现，即分别为法律条款和司法解释，而后者则不过是个人言说罢了。
无论如何，法律的原则必是稀缺之物，假如遍地开花，那只能是原则的泡沫。
韦 之
2024年9月10日 于桂林
